הרכב מורחב של חמישה שופטי בית המשפט העליון דן הבוקר (ראשון) בעתירות המבקשות לפסול את בחירתו של מיכאל ראבילו למבקר המדינה, בטענה כי הליך ההצבעה בכנסת נפגם לאחר שחברי כנסת תיעדו את עצמם מאחורי הפרגוד, בניגוד לעקרון החשאיות של ההצבעה.
בפתח הדיון הזכיר נשיא בית המשפט העליון, השופט יצחק עמית, כי בשבוע שעבר קבע בג"ץ שקיימת "עננה לא רצויה" מעל הליך הבחירה, ואף הוציא צו על תנאי. לדבריו, הצעת בית המשפט – לקיום הצבעה חוזרת – נדחתה על ידי יו"ר הכנסת.
במהלך הדיון טען בא כוח הליכוד וראש הממשלה, עו"ד אילן בומבך, כי טענות האופוזיציה על פגיעה בחשאיות עלו רק לאחר שהתבררו תוצאות ההצבעה, הוא טען כי יש פגם מהותי בכך שהאופוזיציה ויש עתיד הסכימו להליך ההצבעה וכעת הן עותרות כנגדו. עוד הוסיף וטען שחברי כנסת מהאופוזיציה, ובהם מנסור עבאס וח"כ שלי מירון, תיעדו אף הם את הצבעתם.
השופטים עסקו בהרחבה במשמעות המעשית של הצבעה חשאית. השופט עמית תהה: "אם 120 חברי הכנסת היו מתעדים את עצמם, יכולנו להגיד שההצבעה חשאית?". המשנה לנשיא, השופט נעם סולברג, שאל את עו"ד בומבך כיצד הוא מגדיר הצבעה חשאית, וזה השיב: "חשאיות היא מנגנון – פתק, פרגוד וקלפי". השופטת דפנה ברק-ארז השיבה: "הפרגוד יכול להיות שקוף", ובומבך השיב כי במקרה כזה נשללת מהבוחר האפשרות לבחור אם לחשוף את הצבעתו או לשמור עליה בסוד.
עו"ד בומבך טען בפני השופטים כי קיימת עננה כבדה על עצם קיום הדיון בעתירות על ידם, שכן הם עוסקים בעתירות שנועדו להיטיב עם חברם לכס השיפוט ממנו נפרדו במילים חמות ביותר. לדבריו הדבר עשוי לעלות לחובת אזהרה שקיים חשש לניגוד עניינים בקרב השופטים. עוד טען כי השופט בדימוס יוסף אלרון כלל לא טרח להגיש עתירה מסודרת.
בומבך ציין כי במאות מקרים דומים, שהנפגע העיקרי מהעבירה הנטענת, לא הגיש עתירה מסודרת אלא כמו אלרון רק הצטרף לעתירות וטען להפרת החשאיות, בג"ץ דחה על הסף את העתירות. הוא הוסיף כי יש לא מעט פסקי דין של אלרון עצמו בהן דחה על הסף עתירות חלקיות בסגנון דומה לזו שהגיש הוא עצמו.
פרקליטו של רה"מ והליכוד הוסיף, כי חלק מהעותרים כלל לא צירפו את ראש הממשלה והליכוד לעתירה כמשיבים. עוד הלין על כך שכל העותרים כלל לא טרחו לצרף לעתירה שום הוכחה ומידע ממשי למעט כותרות וציטוטים מהתקשורת.
עו"ד יצחק ברט, מהלשכה המשפטית של הכנסת, טען כי אין בחוק איסור מפורש על צילום עצמי מאחורי הפרגוד וכי לא ניתנה כל הנחיה לחברי הכנסת לתעד את הצבעתם. לדבריו, גם אם בג"ץ יקבע כי צילום כזה אינו מותר, מדובר בהלכה חדשה שאין להחילה בדיעבד על הבחירות שכבר התקיימו.
ברט הוסיף כי לפי מחקר של מרכז המחקר והמידע של הכנסת, אין פרלמנט בעולם האוסר במפורש צילום במסגרת הצבעה חשאית. השופטת ברק-ארז השיבה כי ההשוואה לארצות הברית אינה בהכרח רלוונטית, שכן לדבריה תפיסת חופש הביטוי שם שונה באופן מהותי מזו הנהוגה בישראל.
השופטת רות רונן העלתה אפשרות שלפיה גם ללא הנחיה רשמית, עלולה להיווצר "אווירת מסדרון" שבה חברי כנסת מרגישים מחויבים לתעד את הצבעתם כדי להוכיח כיצד הצביעו. ברט השיב כי מבחינה משפטית, כל עוד לא ניתנה הנחיה מפורשת, אין לראות בכך הוראה מחייבת, וציין כי קיום בחירות חוזרות לא ישנה את האווירה במסדרון כפי טענת השופטת, ולכן ייתכן ושוב נראה תיעודים של ח"כים מצביעים.
השופט סולברג מתח ביקורת על הטענה שלפיה איסור תיעוד פוגע בחופש הביטוי. "חברי הכנסת יכולים להתבטא לפני ואחרי ההצבעה בחופשיות. שלושים השניות מאחורי הפרגוד – לקרוא לזה פגיעה בחופש הביטוי, המשקל הוא כמעט אפס. השכל הישר אומר שההצבעה צריכה להיות חשאית ויש פרגוד", אמר.
במהלך הדיון התפרצה ח"כ טלי גוטליב מספר פעמים. לאחר מספר אזהרות הורה הנשיא עמית למשמר בתי המשפט להוציאה מהאולם. "כבר הבלגתי על כמה התפרצויות", אמר. גוטליב השיבה כי תצא בעצמה והטיחה לעבר השופטים: "אני לא מוכנה שתתנהגו אליי כמו כלבים". לאחר מכן ציטט עמית את הפסוק "וכל העם רואים את הקולות".
יו"ר ועדת הכספים, חה״כ חנוך מילביצקי על דיון בחירת מבקר המדינה: "הדעה של השופטים על אם אני צריך או לא צריך לצלם את עצמי בקלפי, מעניינת לי את קצה הציפורן. הדיון בבג"ץ סביב הצבעה על מבקר המדינה גובל במחוזות ההזיה. טעות שאנחנו משתתפים בקרקס הזה".
