גדעון סער: "תומך ביכולת בג"ץ לפסול חוקי יסוד, מתנגד לפסילת עילת הסבירות"

שר המשפטים לשעבר גדעון סער מגיב לפסיקת בג"ץ שספל ברוב של שמונה כנגד שבעה את התיקון לחוק יסוד השפיטה, ופסל את ביטול עילת הסבירות. את דבריו חילק סער למספר נקודות:

‏1. ההחלטה שעמדה בפני בית-המשפט לא היתה קלה או פשוטה והדבר בא לידי ביטוי גם בהתפלגות הדיעות (8 נגד 7).

‏2. כחבר-הכנסת התנגדתי עם חברי לחוק לביטול עילת הסבירות שנוסח באופן גורף וקיצוני.

‏3. בפני השופטים עמדו שתי שאלות קשות יותר: האם ברמה העקרונית יש בכלל לבית המשפט סמכות לפסול חוק יסוד? האם יש מקום לפסול את התיקון לחוק היסוד הספציפי בענין ביטול עילת הסבירות.

‏4. לשאלה הראשונה ענו 12 מתוך 15 השופטים בחיוב. בצדק, לדעתי. אבהיר. השאלה האמיתית היא – האם די בכותרת ״חוק יסוד״ שניתנה על ידי המחוקק כדי לחסן את החוק מביקורת שיפוטית בלי קשר לתוכן החקיקה. האם למשל מנוע בית המשפט יהיה מלהתערב ב״חוק יסוד: בחירות כל עשר שנים״ אם הכנסת תחוקק כזה? ברור שלא. השופטים שאלו בדיון האם חוק עזר עירוני שיקבל את הכותרת חוק יסוד יהיה חסין מהתערבות. גם כאן ברור שהתשובה שלילית. כלומר – יש צורך, למשל, לבחון שחוק שזכה לכותרת חוק יסוד הוא אכן כזה ולא הולבש באיצטלה כזאת רק כדי למנוע ביקורת שיפוטית על החקיקה. אזכיר שכיום חוק יסוד מחוקק בדיוק באותו אופן שמחוקק חוק רגיל.

‏5. השאלה השניה היא האם היתה עילה שמצדיקה את פסילת התיקון הספציפי לחוק היסוד שעניינה ביטול עילת הסבירות. מבלי להיכנס לדיון נרחב בסוגיה – ועל אף שהתנגדתי לחוק גורף זה – דעתי היא כדעת שבעת שופטי המיעוט. על בית המשפט להשתמש בכוחו בריסון (הן לגבי חקיקה רגילה וקל וחומר לגבי חוק יסוד). לא כל חוק שאני כחבר הכנסת מצביע נגדו במליאה – הייתי מייחל שבית המשפט יפסול.

‏6. התנהלות הממשלה והקואליציה במקרה זה כמו בכל נושא המהפכה המשטרית (״הרפורמה המשפטית״ בפי חסידיה) לא היתה נבונה, בלשון המעטה. הבחירה בנוסח קיצוני וגורף הקלה על בית המשפט להגיע לתוצאה אליו הגיע. עובדה היא שלפני ואחרי החקיקה דנה הקואליציה על נוסחי פשרה לצמצום עילת הסבירות שללא ספק היו עומדים במבחן הביקורת השיפוטית.

‏7. העובדה שהעתירות הוכרעו על חודו של קול כשבית המשפט ישב בדין בהרכב מלא מלמדת על כך שבית המשפט העליון היום הוא בית משפט מגוון והטרוגני. זוהי תוצאת תהליך של עשור ומחצה מאז העברתי בכנסת את החוק הדורש רוב מיוחס (7 מתוך 9 חברי הועדה) לבחירת שופטים בבית המשפט העליון. רוב מיוחס זה יצר שיח של הסכמות ואיזונים בתהליך הבחירה של שופטי בית המשפט העליון. בפרספקטיבה של הזמן – החוק הזה שינה את פני בית המשפט העליון ויצר בו הרכב מאוזן ומגוון מבחינת השקפת העולם השיפוטית של שופטיו. בית המשפט היום אינו דומה לבית המשפט שלפני חקיקת החוק.

‏8. ההתקפות על בית המשפט – מיותרות. יש לכבד גם פסיקה שמתנגדים לתוכנה. לכנסת יש כלים לשנות את המציאות. ראשית: ניתן להסכים על חוק מתון יותר לצמצום עילת הסבירות שבקלות יעמוד בביקורת השיפוטית (למרות שאיני נלהב מחקיקה ש״מטפלת״ בעילה אחת מעילות המשפט המנהלי. עדיף שצמצום העילה יתבצע על ידי בית המשפט בתהליך אבולוציוני). שנית – וזה העיקר: הכנסת צריכה לחוקק סוף סוף בהסכמה רחבה את חוק יסוד: החקיקה. חוק שיפסיק את ההתייחסות לחוקי היסוד כאל פלסטלינה ויתייחס אליהם כראוי: כחלק מחוקה. במסגרת זאת יהיו מאפיינים ייחודים לחקיקת חוקי יסוד ולתיקונם: ארבע קריאות, רוב מיוחס בקריאה הרביעית, רווחי זמן סבירים בין הקריאות וכדומה. כמו כן חוקי יסוד יוגדרו על פי תוכנם. חוקה עוסקות בזהות המדינה, מבנה מוסדות השלטון וזכויות האדם. אלה יהיו נושאים לגיטימיים לחוקי יסוד. לא כל חוק יוכל להתהדר בכותרת זו. חוקי יסוד שיעמדו במאפיינים אלה מבחינת דרך קבלתם ותוכנם יהיו חסינים מביקורת שיפוטית.

‏9. בכל אלה יהיה מקום לדון בימים אחרים, אחרי המלחמה, על יסוד גישה אחראית שחותרת להסכמה רחבה. בתקווה שמשנת 2023 נלמדו, הופקו והופנמו הלקחים הנדרשים.

במקביל הגיב השר לביטחון לאומי איתמר בן גביר וכתב: "בזמן שמדי יום לוחמינו מוסרים נפשם למען עם ישראל בעזה, החליטו שופטי בג"ץ להחליש את רוחם ולפגוע בהם בראש ובראשונה. פסק הדין של בג"ץ הוא אינו חוקי, וכולל ביטול חוק יסוד באופן תקדימי, בהיעדר מקור לסמכות חוקית, תוך ניגוד עניינים של השופטים. מדובר באירוע מסוכן, אנטי דמוקרטי – ובשעה זו, מעל הכל, בפסק דין שפוגע במאמץ המלחמתי של ישראל מול אויביה".

גם חבר הכנסת בועז ביסמוט הגיב וכתב: "צר לי שבית המשפט העליון החליט לקבל פסק דין שנוי במחלוקת עזה בציבוריות הישראלית, ודחה את מתווה דרעי לדחיית הפסיקה עד לאחר המלחמה".

לדבריו: "זה לא הזמן כשכוחותינו, חיילינו הגיבורים מחרפים נפשם בדרום ובצפון. עכשיו צריך להתרכז אך ורק בהחזרת החטופים והשבת ביטחוננו. כוחנו באחדותנו".