אהרן ברק תמך בצווי ביניים נגד ישראל בהאג; המשפטן מסביר את הטעות

משה כהן-אליה, פרופסור מן המניין למשפט חוקתי, מפרסם פוסט בו הוא תוהה על התנהלותו של נשיא בג"ץ לשעבר, אהרן ברק, שפסק נגד מדינת ישראל בשבתו כשופט מטעם מדינת ישראל בבית הדין הבינלאומי בהאג.

הפוסט המלא:

"הטעות של ברק

כל תלמיד שנה ב' בפקולטות למשפטים יודע שכדי להוציא צו מניעה זמני (צו ביניים) יש להציג ראיות לכאורה לקיומה של עילת התביעה המשפטית העיקרית. קראתי את פסק דינו של ברק. חלקו מאוד סנטימנטלי ולא משפטי (החלק שמדבר על היותו ניצול שואה ועל הלקחים שהוא לקח מהשואה – הצורך במדינה יהודית והגנה על זכויות האדם ועל כבוד האדם). החלק המשפטי הוא משכנע, עד שמגיעים לדיון בצויים הזמניים.

ברק צודק כשהוא קובע שדרום אפריקה היתה רחוקה שנות אור מהוכחה (ולו לכאורה) של כוונה להשמיד עם. רק טרולים ישראלים כמו גדעון לוי או עופר כסיף חושבים שיש כאן רצח עם. ברק בצדק מפנה לתביעה שהגישה גמביה כנגד מינאמר, ששם נעשתה עבודה רצינית ביותר במשך כשנתיים של איתור ראיות לרצח עם, עדויות, התבטאויות ועוד, ועל בסיס הראיות המפורטות הללו ניתן שם צו ביניים להפסקת המלחמה. ומה היה לדרום אפריקה להציג? כמה התבטאויות שנויות במחלוקת של אליהו, ואטורי, וגלנט?

צריך להבין שעם ישראל עבר טראומה קשה ב-7 באוקטובר, והתבטאויות בעייתיות כאלה הן פועל יוצא טבעי של הטראומה. שלא נדבר על כך שהתקשורת הישראלית בהתנהלותה המופקרת ובסגירת חשבונות בין פלגים פוליטיים העצימה את ההתבטאויות הרבה מעבר לכוונתם המקורית. [עוד נבוא בחשבון עם התקשורת על התנהלותה לאחר המלחמה. מה שאנחנו רואים כאן זה מפגן מרהיב של חוסר אחריות כלפי עם ישראל וכלפי חיילנו שנלחמים עבורנו בעזה].

אז אם אין כל קייס, ולו לכאורה, לקיומו של רצח עם, מדוע ברק תמך במתן שני צווי ביניים: האחד, בעניין החובה להעביר סיוע הומניטרי לעזה, והשני, בעניין הדרישה לחקור את ההתבטאויות הבעייתיות האלה באמצעות המערכת המשפטית? הרי הסעד הזמני "רוכב" על ההתכנות הלכאורית של עילת התביעה המרכזית – רצח עם, וזו לא כלל הוכחה, לשיטתו של ברק.

כאן, ובאופן מוזר ביותר, ברק נוטש את מתכונת הניתוח המשפטית ועובר לניתוח פוליטי-מוסרי: לגבי חקירת ההתבטאויות – הוא סבור שחקירות כאלו יקטינו את המתח ואת התמריץ להתבטא באופן בעייתי; ולגבי הסיוע ההומניטרי, הוא סבור "לנוכח אמונת[ו] ההומניטרית העמוקה, כי הדבר יסיע להפחתת הפגיעה בקבוצות הפגיעות ביותר." ברק מסיים את פסק דינו באמירה: "מוניתי על ידי ישראל. אבל אני לא סוכן של ישראל. המצפן שלי הוא חיפוש אחר מוסר, אמת, וצדק".

עם כל הכבוד, ברק יושב בבית הדין הבינלאומי בהאג לא כאורקול מוסרי אלא כמשפטן. ואם הוא סבור (ובצדק) שדרום אפריקה אפילו לא הרימה את הנטל הלכאורי להוכחת רצח עם, אין כל סיבה משפטית שיפסוק שיש להוציא צווי ביניים כנגד ישראל. הוא היה צריך להתנגד לכל צווי הביניים, בדיוק כפי שהשופטת מאוגנדה התנגדה. זו טעות משפטית חמורה, שאם תלמיד שנה ב' במשפטים שהיה מגיש פתרון כזה למבחן, לא היה עובר את הקורס בסדר דין אזרחי.

אם פרופ' אלן דרשוביץ היה יושב שם אין לי כל ספק שהוא היה דוחה את התביעה על כל ראשיה, בודאי שלא מסכים לשום צו ביניים. יש כאן תקדים מסוכן ביותר: אם מדינת ישראל לאחר רצח העם שבוצע בישובי עוטף עזה ובפסטיבל נובה בידי רוצחי החמאס ב-7 באוקטובר עומדת עכשיו למשפט העמים – וכידוע עם ישראל איננו עם אהוב במיוחד על ידי העמים האחרים, בלשון המעטה – אז אנחנו חוזים כאן בשיאו של מפגן האבסורד: הקורבן, שעבר רצח עם ופועל להגן על עצמו, הופך להיות בעיני הצבועים מדרום אפריקה ל"אשם ברצח עם". וכל זה קורה כאשר שברגעים אלו ממש המתעללים בחטופים בשבי. זה פשוט לא יאומן.

וכך, לאחר ה-11 בספטמבר הבא, כשארצות הברית תתקוף באיראן ואזרחים איראנים רבים יהרגו, סביר להניח שגם כנגדה תוגש תביעה על רצח עם ויבקשו סדרה של צווי ביניים לשטר את המלחמה. ברק היה צריך לקבוע שאין בכלל סמכות לבית הדין לשטר מלחמות, ולהוציא צוי מניעה זמניים, בודאי במקרים שאין להם שום קשר ל"רצח עם". ועם כל הכבוד לעמדות המוסריות של ברק, שאני נוטה להסכים עם חלק ניכר מהן, זה לא מתפקידו כשופט להחדיר אותן לפסיקה. ברק אמור לפעול על פי החוק, ולא על פי "המצפן המוסרי שלו".

אהה, ונזכרתי – אני מציע שהיועצת המשפטית לממשלה תחקור עוד שני גורמים בכירים שהסיתו לכאורה לרצח עם – את פרופ' אריאל פורת, נשיא אוניברסיטת תל אביב, ואת פרופ' עופר גרוסקופף, שופט בית המשפט העליון, שהשוו את החמאס לעמלק (גרוסקופף עשה זאת בפסק הדין בעניין הסבירות). וכולנו יודעים מה דינו של עמלק – למחוק את זרעו מעל פני האדמה, קרי לבצע רצח עם.

אתם חושבים שהיא תחקור אותם או שמא היא תסתפק בחקירת ואטורי ואליהו?".