שאלה
התחייבות עתידית לתשלום פיצוי בשל הפרת הסכם מכר דירה (כגון בשל איחור במועד התשלום או מועד מסירת הדירה וכדו') עשויה שלא להיות ברת תוקף שכן היא מוגדרת כאסמכתא (התחייבות עתידית לתשלום קנס או פיצוי שניתנת כדי להסמיך ולהשקיט את דעתו של מקבל ההתחייבות אך היא ניתנת ללא כוונה אמיתי וגמירות דעת של המתחייב) כנפסק בשו"ע חו"מ סי' רז סעי' ב.
לאור האמור עולה השאלה כיצד ניתן לנסח סעיף פיצוי במקרה של הפרת הסכם באופן שיהיה לו תוקף מחייב.
תשובה
שיטת ר"י (בבא מציעא סו ע"א ד"ה ומניומי) כי התחייבות של "מעכשיו" אין בה חיסרון אסמכתא ויש לה תוקף מחייב, וזאת משום שהתחייבות (לתשלום קנס או פיצוי) חלה כבר מעכשיו ולא רק בעתיד (וממילא ככל שהאירוע העתידי לא יתרחש ולא תהיה סיבה לתשלום קנס או פיצוי, אזי מקבל ההתחייבות יימחל על התשלום הנוסף שמוגדר כפיצוי או קנס).
עוד סובר ר"י כי מלבד התחייבות של "מעכשיו" נדרש גם מעשה קניין שיתן תוקף להתחייבות המיידית, וכן נדרש שההתחייבות תיעשה בפני בית חשוב, כדי שתהיה למתחייב (על תשלום את הקנס או הפיצוי) גמירות דעת מלאה (אנן סהדי דלא מחייך בבי דינא).
שיטת הרמב"ם (הלכ' מכירה פרק יא הלכה ז) כי, מספיקה אמירת "מעכשיו" גם ללא מעשה קניין ואין צורך בחיזוק גמירות הדעת על ידי מעשה קניין או בית דין חשוב (למעט במקרים מיוחדים, עי' נדרים כז ע"ב).
שיטת הרמב"ם נפסקה להלכה בשו"ע (חו"מ סי' רז סעי' יד) : "כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה שאילו לא גמר להקנות לא הקנהו מעכשיו כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו וקנו מידו על כך הרי זה קנה אם בא בתוך הזמן וכן כל כיוצא בזה."
הרמ"א (חו"מ סי' רז סעיף יד) פוסק את שיטת ר"י: " וי"א דמעכשיו לחוד לא מהני לסלק אסמכתא אלא בעינן ג"כ שיקנו ממנו בב"ד חשוב ומעכשיו."
ובהמשך דבריו (סעי' טו) פסק הרמ"א שלא רק אמירת "מעכשיו" ומעשה קניין נותנים תוקף ומבטלים אסמכתא, אלא גם אם קיימת הודאת בעל דין בכתב (בהסכם המכר) כי ניתנה התחייבות לתשלום הקנס או הפיצוי, הרי שיש בכך כדי לבטל את האסמכתא : "ואם צוה לכתוב בשטר שקנו ממנו בבית דין חשוב אע"ג דלא קנה מהני דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי ואפילו לא אמר בפירוש אלא צוה לכתוב (לו) שטר חוב (נ"א טוב) מהני כאלו פירש בהדיא."
ובנודע ביהודה (מהדורא קמא חו"מ סימן ל) הוסיף עוד לבאר, כי גם עצם ההודאה לכשעצמה מלבד התוכן הראייתי שיש בה, היא בעצמה נחשבת כמעשה קניין המחיל את ההתחייבות: "… שמשמע שהודאה הוא הקנין בעצמו ולא מטעם שכיון שהודה אמרינן שכבר הקנה לו אלא שזה הוא הקנין בעצמו כאשר לדעתי הודאה הוא הקנין הגדול שבכל הקנינים ואפילו דבר שאינו נקנה בשום קנין נקנה בהודאה"
סיכום
לאור האמור עולה כי, לשיטת הרמ"א ניתן לכתוב בהסכם המכר סעיף שתוכנו הוא הודאת הצדדים על קבלת ההתחייבות לתשלום קנס או פיצוי מעכשיו ושההתחייבות נעשתה בבית חשוב, ובכך ההתחייבות תחול ולא תהיה בה אסמתכא.
בעז"ה במאמרים הבאים יורחב ההסבר ויובאו שיטות הראשונים והפוסקים (תקנת חכמי ספרד ודין אסמכתא במנהג המדינה) מהם עולה כי ישנן אפשרויות נוספות לביטול האסמכתא והחלת ההתחייבות לתשלום קנס או פיצוי במקרה של הפרת הסכם המכר.
הדברים נכתבו בתמצות רב לעורר את לב המעיין ואין בהם כל הוראת הלכה למעשה
האם אין בזה משום אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא (ואם אינני טועה שייך גם באונס לשי' הנתיבות)